亲爱的小孩骨髓拒捐 配型成功后捐献者可以反悔吗

没想到《亲爱的小孩》里还会发生拒捐的事情，小影好不容易等到了合适的配型，准备迎接新的生命了。已经进仓清髓，等待进行手术了，可是捐献者拒捐了，不得不说这也太离谱了，已经签字同意捐献了，患者也进行了清髓，你说不捐就不捐了，既然做不到当初就不要同意，临时反悔算怎么回事

配型成功后捐献者可以反悔吗

一、为什么赋予骨髓捐献者反悔的权利?

从法律上讲，骨髓捐献者反悔的权利可以称为撤销权，法律上并没有明确规定骨髓捐献者享有撤销权，但可基于四个层面应赋予骨髓捐献者以撤销权：

(一)基于捐献原则赋予之撤销权

自愿捐献原则是指在公益志愿捐献活动中，捐献者有权自由决定捐献自己的器官、身体组织，希望并愿意与受捐组织达成捐献的意思表示，以及根据自己意愿，自主决定拒绝捐献。骨髓捐献作为捐献事业的一种，遵循自愿捐献原则是应有之义，骨髓捐献者选择捐献与拒绝捐献都是坚持自愿原则的体现，自愿捐献原则就包含着骨髓捐献者的撤销权。因此，依自愿捐献原则，应赋予骨髓捐献者以撤销权。

(二)基于身体权赋予之撤销权

身体权是指自然人保持身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的权利。骨髓是一种组织，其作为人身体的一部分，骨髓捐献者具有维护自己身体完整并且保护其不被伤害或支配其身体组织的权利。但是，传统观念认为，民事法律关系的客体是物，人身不能成为法律关系的客体。骨髓作为人身体的一部分，不能像支配物一样支配自己身体组织，那么骨髓能否成为法律上的物呢?当骨髓处于人体内时，与人身浑然一体，不能成为民事法律关系的客体。但是，当骨髓从人体分离出去而独立存在时，已不再具有人格依附的特征和价值，不具有人格属性，可以成为民事法律关系的客体，成为商品进入民事流转领域。但是，骨髓从人体分离出来，还是与人身有着密切联系，要想进入市场交易流通，根据社会公共利益原则与公序良俗原则，其取得利用必须通过医院、红十字会等医疗机构，个人不得随意买卖。因此，志愿者捐献骨髓，是自主支配自己身体组织的表现，而拒绝捐献是捐献者为了保持身体组织完整，行使身体权的表现，任何人不得迫使捐献者捐献。

(三)基于捐献行为的契约性赋予之撤销权

1.骨髓捐献行为的法律性质

在明确了骨髓的法律属性之后，就可界定骨髓捐献行为了。骨髓捐献行为是一种民事合同行为，捐献者与中华骨髓库之间形成了赠与合同。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”。骨髓在与人体分离之后，可以被取得利用。因此作为一种特殊的物，根据自愿、无偿原则赠与骨髓库。除了自愿、无偿原则，骨髓捐献中还有一重要原则，捐献者无特定对象原则。该原则是指中华骨髓库对于每一个捐献者捐献的骨髓，起初并没有特定的救助对象，而是为了所有需要造血干细胞移植的患者。正是因为其没有特定的救助对象，所以该合同还是一种具有社会公益性质的赠与合同。

为了进一步了解骨髓捐献行为的法律性质，需要了解骨髓捐献的一般流程。根据中华骨髓库的规定，捐献造血干细胞可以分为七个步骤：(1)申请入库：填写《志愿捐献造血干细胞同意书》、《造血干细胞捐献登记表》，留下用于检测HLA等的血样;(2)血样检测合格后，将捐献者信息和检测数据录入资料库，等待需要进行造血干细胞移植的患者来检索配型;(3)HLA初配相合后再动员;(4)再次留血样进行高分辨配型复合检测，二者相合时，请志愿者签订捐献同意书及捐献协议书;(5)采前体格检查;(6)注射造血干细胞动员剂;(7)采集外周血造血干细胞;从上述步骤可以看出，再次进行高分辨配型复合检测相合后，确定地出现了需要救助的对象，即患者。因此，有学者认为，此时是一个分界点，在出现了特定的救助对象之后，比照我国的公益事业捐献法对三方主体的规定即捐献人、受赠人、受益人，可称其为受益人。出现受益人之前，为一般赠与合同，出现受益人之后，签订捐献同意书及捐献协议之后，为特殊的赠与合同即《合同法》中规定的具有救灾、扶贫等公益性质的赠与合同。此观点不可取，因为从各国的公益事业表述分析，各国的受赠人都是公益事业组织或团体，如中国的红十字会。公益捐献行为就是自然人、法人或者其他组织自愿无偿向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产，用于公益事业，服务、救助不特定的多数人的利益的行为。不特定多数人当因某种情形出现受到捐赠时，就是受益人。因此，骨髓捐献行为就是一种特殊的公益捐献行为，并不能因为出现了特定受益人时，才认定其是具有社会公益性质的赠与合同。

2.赠与合同中的任意撤销权

赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。在我国，赠与合同是诺成合同，只要双方达成合意，合同即成立，并不需要实际交付标的物。《合同法》第一百八十六条对赠与合同的任意撤销权作出规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”。立法之所以赋予赠与人任意撤销权，则是因为，赠与合同的一大特点就是无偿性，赠与人做出赠与的意思表示可能是一时的情感冲动、欠缺考虑。如果不允许赠与人撤销，就使赠与人承担的义务过于苛刻，有失公平。有偿合同与无偿合同的区别之一就是无偿合同的注意义务低。既然合同法赋予了赠与人任意撤销权，那么比照骨髓捐献者，对于其与骨髓库形成的特殊的赠与合同也是可以撤销的，即可以赋予其任意撤销权。

(四)基于器官捐献的规定赋予之撤销权

之所以想要将骨髓捐赠者反悔，拒绝捐献的行为以撤销权赋予之，则是因为在《人体器官移植条例》(以下简称“条例”)中规定：“公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销”。由此可知，《条例》中对器官捐献者赋予撤销权，从法律上明确了其权利。从医学角度，广义的器官不仅指心、肝、肺等脏器还包括骨髓、角膜等组织。狭义上的器官仅指心、肝、肺、肾等脏器。但在我国立法上采取狭义的器官含义，《条例》的调整范围不包括骨髓。但是综合各国立法，都将骨髓纳入器官范围。如我国台湾地区的《人体器官移植条例》规定条例所称的器官包括组织，而骨髓就是一种组织;美国的《国家器官移植法案》也明确规定器官包括骨髓;德国的《器官移植法》经过修订，也将骨髓纳入调整范围。因此，骨髓与器官联系密切，具有包含关系，理所应当赋予骨髓捐献者撤销权。

二、骨髓捐献者行使撤销权会产生法律责任吗?

(一)缔约过失责任分析

缔约过失责任是指在缔约阶段因合同不成立、无效而给一方当事人造成损失，对方当事人主观上有过错，应赔偿损失的一种责任。但由于骨髓捐献行为是一种具有公益性质的赠与合同，赠与合同是诺成合同，双方当事人意思表示一致，赠与合同即成立。骨髓捐献者在缔约阶段并没有过错，骨髓捐献合同已成立，其行为并不符合合同法中对缔约过失责任的规定，因此，不存在缔约过失责任。

(二)违约责任分析

违约责任以存在违约行为为前提，虽然骨髓捐献行为是合同行为，骨髓捐献者行使撤销权拒绝捐献是违约形态中拒绝履行的一种，但是合同法中明确规定赠与人在赠与财产转移之前的任何时间都可以撤销赠与，合同法中对赠与合同任意撤销权的规定是法律赋予赠与人的一种权利，对于若是撤销赠与给受赠人造成的损失是否承担责任未做规定。因此，比照赠与合同中任意撤销权的规定，捐献人不需要承担责任，但是，由于其是一种特殊的具有公益性质的赠与合同，其所给付的标的物具有明显的人身性，根据诚实信用原则，应对患者的信赖利益予以保护。

(三)侵权责任分析

侵权责任是指行为人因其侵权行为而依法承担的民事法律责任。侵权责任包括过错责任与无过错责任。过错责任的构成要件是违法行为，损害后果，因果关系，过错。判断骨髓捐献者是否承担过错责任，即判断捐献者行使撤销权的行为是否符合四个构成要件。骨髓捐献者在骨髓捐献的过程中行使撤销权，并没有违反法定义务，其对患者并没有法定的救助义务，主观上也没有过错，没有要伤害患者的意图，虽然在患者清髓后，可能造成财产损失、生命危险，但由于没有违反法定义务，就不存在违法行为与损害后果之间的因果关系。因此，骨髓捐献者不承担侵权责任。

三、行使撤销权后双方利益如何平衡?

骨髓捐献者行使撤销权是其权利，但是其在行使权利时给患者造成了信赖利益的损失，一方面，患者的信赖利益需要保护，另一方面，为了国家骨髓捐献事业的发展，应鼓励捐献，保护骨髓捐献者，对信赖利益的损失不能让捐献者承担责任。通过引入一种平衡机制，以平衡双方利益，减少骨髓悔捐，促进骨髓捐献事业的健康发展。

(一)患者信赖利益保护的必要性

虽然捐献者不需要承担缔约过失责任、违约责任、侵权责任，但是在患者清髓后，捐献者撤销赠与，给患者造成了损失，其损失是一种信赖利益损失。信赖利益是指民事行为无效或被撤销，相对人信赖其有效，却因无效或者撤销的结果所蒙受的不利益，又称消极利益。信赖利益是民法中信赖保护原则的体现，信赖保护原则是私法上一重要原则，是对在盛行当事人意思绝对自治时期的限制。设立该原则是为了保护交易安全，维护市场秩序，也是诚实信用原则的体现。信赖保护原则应贯彻合同缔结、成立、履行、终止的全部阶段。而对于特殊的骨髓捐献行为，当骨髓捐献者与患者的高分辨配型相合时，患者因信赖捐献者，进行了清髓处理，摧毁了自身的免疫系统，并且，捐献者的进行高分辨检测的费用、体检费用、路费等相关费用都由患者承担。若捐献者拒绝捐献，将会给患者带来经济、身体、精神上的损失，即信赖利益的损失。对于此损失，我们不能让捐献者承担，因为，我国在骨髓捐献方面，成功捐献的数量并不多，让其承担此损失，将会降低捐献者的积极性，不利于骨髓捐献事业的发展。但是，患者基于与捐献者的信赖关系，而产生了一定的利益，该利益需要保护。

(二)引入平衡机制

1.对信赖利益损失的补偿机制

对于患者的信赖利益损失，不能让捐献者承担，而是通过一种第三方补偿机制来补偿患者的信赖利益损失。希望建立一种第三方责任保险制度，这种保险类似于机动车第三者责任保险，作为一种医疗保险，因此，希望可以完善我国的医疗保险制度。该保险中，骨髓捐献者是被保险人，在其签订骨髓捐献协议后，又拒绝捐献，因此给患者造成的损失由保险机构赔偿，若是捐献人履行捐献协议，所缴纳的保险费用，也可返还给捐献人，作为补偿与激励。

除了捐献者自身购买保险，由保险机构对捐献者行使撤销权给患者造成损害进行赔偿外，也可鼓励社会人士设立基金制度，来救助患者。另一方面，政府也应有所作为，向国家申请，在财政中留部分资金，来帮助那些因捐献者行使撤销权造成损害的患者。

2.对鼓励捐献的激励机制

骨髓捐献是一种美德,是对需要帮助之人的大爱。若对骨髓捐献者予以补偿，可以鼓励捐献者参与捐献登记，增加库容量，进而有利于患者在众多志愿者中找到合适的配型。

《条例》中完全秉承自愿无偿原则，对器官捐献者不予补偿，但是《中华人民共和国献血法》却规定了补偿措施，如第六条规定：“对献血者，发给国务院卫生行政部门制作的无偿献血证书，有关单位可以给予适当补贴”。第十四条规定：“无偿献血者临床需要用血时，免交前款规定的费用;无偿献血者的配偶和直系亲属临床需要用血时，可以按照省、市、自治区、直辖市人民政府的规定免交或者减交前款规定的费用”。

从《献血法》可以看出，既然献血可以得到一定的补偿，那么对于骨髓捐献者也可仿照献血制度对骨髓捐献者予以补偿，实践中，在北京地区高校献血，通常是捐献200毫升血，补偿300元和一些营养品。例如，骨髓捐献者在患病就医时，医院可以对其医疗费用予以减免;骨髓捐献者免费参观旅游景点;免费享受临床用血等。这些补偿方法并不意味着就是买卖，它是出于对捐赠者高尚品德的肯定，对捐献者的一种关怀。同时也应允许患者对捐献者予以补偿，一旦配型成功，进而移植顺利，等于说捐献者给了患者第二次生命，患者家属对捐献者的感激不仅仅是言语与心理上的感谢，他们想通过一些物质来感谢捐献者。

四、对骨髓捐献的立法建议

随着骨髓悔捐案件时有发生，但是骨髓移植方面并没有相关法律规范，只存在两个关于技术层面的规定，即《非血缘造血干细胞移植技术管理规范》、《非血缘造血干细胞采集技术管理规范》。器官捐献方面出台了《条例》，但《条例》未将骨髓包括在内。若捐献者在患者进行清髓处理之前撤销捐赠，无可厚非，因为并没有给患者造成损害，但在清髓之后，做出悔捐，法律是不能强制捐献者继续履行捐赠协议的，但是对患者信赖利益造成了损害，患者的信赖利益也是值得保护的，这些都需要法律进行规范，立法需要明确骨髓捐献人、骨髓库(受赠人)、患者(受益人)三方的权利、义务，以及制定相应的补偿机制。若仅仅将骨髓纳入《条例》中进行调整，并不能真正解决患者在清髓后，三方的权利义务，并且，《条例》中也未规定补偿机制，所以，应弥补骨髓捐献上的法律空白，制定专门的骨髓移植方面的立法，或者将《条例》进行修改完善，将骨髓纳入调整范围，同时规定相关的补偿、激励机制。

赋予骨髓捐献者撤销权，其体现出了对捐献者的保护，有利于鼓励捐献者捐献，但是，在患者进行了清髓处理后，应有所限制，但此种限制不能过重，该限制是一种对骨髓捐献者的激励机制与对患者的补偿机制，应平衡双方的利益，从而做到既能鼓励公民积极捐献，又能保护患者利益，不将道德义务绑架于法律之上，使国家骨髓捐献事业健康发展。